上海某公司為第3類**系列商標權利人，通過在先使用已經具有一定的知名度。深圳某公司在第9類、第35類等關聯類別上搶注了4件相同的**商標，經過商標異議，國家知識產權局以深圳某公司申請注冊被異議商標具有復制、摹仿上海某公司商標的主觀惡意，違反了誠實信用原則，決定不予注冊。深圳某公司收到裁定后未提起商標駁回復審程序。經調查，深圳某公司在申請前述4件商標后，并未進行使用。后筆者接受上海某公司委托，就深圳某公司商標搶注等不正當競爭行為向深圳前海法院提起不正當競爭訴訟，深圳前海法院一審適用反法第二條原則條款，認定深圳某公司前述商標搶注行為構成不正當競爭，并判決深圳某公司賠償上海某公司商標異議程序支出的律師費損失。深圳某公司不服，向深圳中院提起上訴，深圳中院經過審理駁回上訴，維持原判，但適用法律調整為反法第六條第四項的其他混淆行為。
本案的判決將沒有商標使用行為的單獨商標搶注行為作為一個獨立的不正當競爭行為進行評價，并判決商標搶注人賠償在先權利人商標異議程序支出費用，對于商標搶注行為的民事責任承擔問題具有重要的參考意義。以本案為例，本文將圍繞商標搶注行為的責任規制現狀、類似民事權利的責任承擔方式以及單獨商標搶注行為責任規制的法律路徑選擇，對單獨商標搶注行為的民事侵權責任進行初步探析。
一、單獨商標搶注行為的責任規制現狀
商標搶注人搶注商標后一般會采取如下三種行為。第一種行為是將搶注商標投入使用，針對該種行為，在先權利人一般會在清除搶注商標后提起侵權訴訟。因為搶注人實際使用了商標，法院在審理過程中的主要焦點是使用行為本身，搶注行為基本是作為惡意等附帶情節進行一并考慮，這個在裁判上和普通商標侵權案件基本一致。第二種行為是商標搶注人搶注商標后反過來起訴在先權利人，這種行為涉及權利濫用及惡意訴訟的問題，法院一般在查明相關事實后會直接駁回搶注人的訴訟請求，但并不會直接判決搶注人反過來承擔責任。代表性的案例是最高人民法院公布的指導性案例82號“歌力思”案以及2018年中國法院10大知識產權案件中的“優衣庫”侵害商標權糾紛案。第三種行為是商標搶注人搶注商標后并不投入使用，也不去起訴在先權利人，而是通過搶占資源，未來通過轉讓等方式牟利。從實踐看，第三種行為是大部分商標搶注人采取的行為。
對于商標搶注行為，雖然在先權利人可以通過商標異議、商標無效等方式清除搶注的商標，但是我國商標法目前對于惡意搶注行為只有宣示性和禁止性規定，而缺乏責任條款，從結果上，在先權利人耗費大量時間和金錢的結果只是讓搶注人失去了一個原本不屬于自己的權利，因為商標注冊成本很低，對于商標人而言，某個商標無效后，其完全可以再次實施新的商標搶注行為。對此，不少專家學者及知識產權從業人員都曾經呼吁對于單獨的商標搶注行為規定賠償損失等民事責任，以進一步規制商標搶注行為，維護正常的商標注冊秩序，但是實踐中類似的案例仍然較為罕見。
二、類似民事權利搶注行為的民事責任承擔方式
實踐中存在一種觀點認為，單獨的商標注冊行為僅僅是一個類似行政許可申請的行為，商標權的喪失已經足以評價該行為。商標生命和影響在于使用，如果搶注人沒有將商標投入使用，則不會對在先權利人產生負面影響，至于在先權利人因此提起商標異議或無效等程序，如果沒有實際的負面影響，該行為以及行為的成本也并非必然產生的。
對于前述是否會損害在先權利人利益，本文將在后面法律路徑選擇中進行分析。在此，筆者將先結合同樣沒有使用行為的企業字號登記及域名注冊行為的法律規定及司法實踐，對單獨商標搶注行為民事責任承擔的合理性進行分析。
（一）單獨的企業字號登記行為
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋》（以下簡稱“反法解釋”）第十三條第二項規定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，屬于反不正當競爭法第六條第四項規定的其他混淆行為。從法律條款上看，雖然反法解釋規定的是“使用”字號，但是司法實踐中，若被告規范使用其企業名稱，亦容易造成相關公眾的混淆誤認，法院往往不需要原告提供被告使用企業字號的具體證據，僅僅根據企業登記的信息就認定被告構成不正當競爭。此時，從行為內容上，實際是對被告登記企業字號行為的評價。類似的案例可以參考北京高院審理的“優酷廣告公司案”[案號：(2021)京73民終731號]。
（二）單獨的域名注冊行為
《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》全文均將域名的注冊行為作為單獨的行為與使用行為進行并列，規定無論是注冊行為還是使用行為，都可以單獨進行評價是否構成侵權或者不正當競爭，并判決承擔賠償損失等法律責任。
對于單獨的商標搶注行為而言，一方面在性質上，與企業字號登記以及域名注冊行為一樣，都是權利注冊行為。另一方面，法院在審理企業字號登記以及域名注冊是否構成侵權或不正當競爭時，和認定是否構成商標搶注的理由也基本都是一致的，都是主要考慮原告是否具有在先的權利，被告是否具有惡意等。因此，筆者認為，對商標搶注行為規定賠償損失等民事責任同樣是合乎法理及司法實踐。
三、單獨商標搶注行為民事責任規制的法律路徑選擇
（一）適用侵權責任一般規定進行司法規制
《民法典》第一千一百六十五條第一款規定，行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。第五章“民事權利”第一百二十三條規定，民事主體依法享有知識產權。按照侵權行為認定的四要件——行為違法性、損害事實的存在、因果關系以及行為人主觀上有過錯，單獨的商標搶注行為也符合侵權的構成要件。首先，《商標法》第四條、第四十四條和第四十五條等條款對商標搶注行為進行了否定性的禁止評價；其次，商標搶注行為會給在先權利人造成損害，包括不得不支出的維權成本、自身商標的識別和商譽保障功能損害；再次，商標搶注行為是導致前述損害事實的直接原因；最后，商標搶注人存在主觀過錯，即明知或應知“他人享有商業標識或在先權利”而進行惡意搶注。對于主觀過錯，筆者認為是責任承擔關鍵性的因素，如果某個主體主觀并沒有惡意，商標被駁回或無效的原因僅僅是因為不同主體對于商標近似性的判斷存在差異或者是顯著性不足等不包括主觀惡意的理由，則商標注冊行為不構成侵權，無需承擔侵權責任。
（二）適用《反不正當競爭法》進行司法規制
對于惡意搶注商標的行為，反法并沒有進行明確規定，從法律條款上，可以尋求依據第二條的原則性條款或反法第六條兜底混淆行為條款進行規制，這也正是深圳前海法院和深圳中院在處理前述案件中適用的條款，具體如下：
1.適用一般條款規制（深圳前海法院適用法律）
結合《反不正當競爭法》以及反法解釋第一條規定，該條款適用條件為：（1）在生產經營活動中發生的行為；（2）用于認定法律未列舉的不正當競爭行為及專利法、商標法、著作權法等規定之外情形；（3）擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者、消費者的合法權益。
具體到商標搶注行為，首先，商標法第四條明確規定相關主體申請商標是為了“生產經營活動”；其次，反法第二章和商標法對于商標搶注行為本身的責任也沒有進行專門的規定，商標法對搶注行為的規定更多是一種類似與是否給予行政許可的要件式規定；再次，商標搶注行為擾亂了市場競爭秩序，讓市場經營主體不得不花費大量成本應對經營之外商標事務，干擾了正常的經營活動，割裂了在先權利人和商標之間的聯系，并導致消費者在選購商品或服務時產生混淆或誤認。
2.適用反法第六條第四項的兜底混淆條款規制（深圳中院法院適用法律）
因為商標搶注人沒有對搶注的商標進行使用，不滿足商標侵權中商標性使用的前提，因此不能適用商標法進行規制。但是反法并沒有商標性使用的要求，同時反法第六條第四項也規定了兜底的混淆行為條款，因此，在法律適用是有空間的。關鍵的問題是在于如何認定商標申請行為“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”。根據反法解釋第十二條第二款的規定，“引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”，包括誤認為與他人具有商業聯合、許可使用、商業冠名、廣告代言等特定聯系。可見，在反法語境下，混淆的類型和內容是相對寬泛的，在混淆的程度上也是“足以引人誤以為”即可，因此，雖然商標搶注人搶注商標后沒有進行使用，但是該行為仍然會通過商標公告等方式讓相關公眾感知和了解，并可能產生讓相關公眾誤以為商標搶注人與在先權利人存在授權、投資等特定聯系，可以滿足“足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”的要求。
（三）三個法律路徑適用的比較
綜合前述各個法律路徑，筆者更傾向于適用反法第六條兜底條款，理由如下：首先，侵權責任的一般性規定并沒有被告承擔維權合理開支的明確規定；其次，與反法相比，《民法典》關于侵權責任的一般規定屬于一般法，反法作為特別法應當優先適用；再次，反法原則性條款應當秉承嚴格適用的原則，并且反法解釋第一條也規定，如果某個行為可以通過反法第二章的特別規定解決，則不應當適用原則性條款；最后，與單獨商標搶注行為類似的單獨將他人商標登記為企業字號，誤導公眾的行為，反法解釋第十三條第二項也是將其依照反不正當競爭法第六條第四項予以認定。
結語
商標搶注行為干擾了在先權利人的正常經營，并嚴重擾亂商標注冊秩序，通過商標異議或無效等程序清除搶注商標的結果僅僅是讓搶注人失去本不屬于自己的權利。考慮到商標申請的成本低廉，清除搶注的商標對商標搶注行為缺乏足夠的懲戒，筆者認為應當參考企業字號登記及與域名注冊行為的規定和司法實踐，對單獨的商標搶注行為規定賠償損失等民事責任。在民事責任規制的法律路徑選擇上，可以選擇適用侵權責任一般條款、反法原則性條款以及反法第六條兜底的混淆條款，綜合各個條款的差異，筆者更傾向適用反法第六條的兜底混淆條款。
